媒体报道，理发店店主雇请多名按摩女提供“波推”、“打飞机”等色情服务，检方以“涉嫌卖淫嫖娼”提起公诉，但随后又以“不应当追究被告人刑事责任”为由撤回起诉，3被告人无罪释放。南海警方近日再次破获同类案件，但由于法律规定此类行为并不属于卖淫行为，如何处理及是否移送起诉引发争议。
2011年7月，南海警方查获一理发店里多名男子涉嫌卖淫嫖娼。据调查，该店雇请多名按摩女子为客人提供色情按摩。随后，警方以涉嫌组织卖淫对这家店的老板李某和两名管理人员刑事拘留并立案调查。案件侦结完毕移送检方后，检察院以同样的罪名向法院提起公诉。
2011年底，李某等三人被一审法院以组织卖淫罪判处有期徒刑5年不等。但一审开庭期间，李某等人的辩护律师对检方指控的罪名并无异议，并当庭表示认罪希望从轻判决。一审判决后，李某却突然提出了上诉，其新代表律师提出起诉书指控的行为不构成犯罪，3被告人均无罪。检方经过两次补充侦查后，2012年初以“不应当追究被告人刑事责任”为由，撤回起诉，3被告人无罪释放。
这起案件被媒体披露出来后，有关“提供手淫服务是否构成卖淫”的新闻报道和争论在网络上热传。但，包括口淫、手淫、鸡奸等行为是否属于卖淫，公安部早就以批复形式作出了认定。
公安部在《关于对以营利为目的的手淫、口淫等行为定性处理问题的批复》(公复字[1995]6号 1995年8月10日)中，认为“卖淫嫖娼是指不特定的男女之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为。”。批复强调了发生性关系的男女的“不特定” 性，且未限于男性给付金钱、财物，女性出卖肉体，较好的界定了卖淫嫖娼与其他非法性关系之间的界限，揭示了卖淫嫖娼的本质特征。但该批复不是法律，也不是行政法规，甚至不是正宗的行政规章，其法律效力有限。
2001年2月28日，该批复被公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》(公复字[2001]4号 2001年2月28日)所废止。后一批复认为不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为。对性关系作了广义的解释，不限于异性之间的性交，而包括与性有关的行为;也不限于异性之间与性有关的行为，还包括同性之间畸型的性行为。
目前，各地公安在执法中，都按这个批复对按摩店的色情服务者和组织进行处罚。
我的看法是，对“卖淫”的认定标准，应由法律作出规定。依照《治安管理处罚法》的规定，卖淫嫖娼被认定后，就要受到包括罚款、拘留（长达十五天）、收容教育（长达六个月）、甚至劳教的处罚（如以前有违法行为被处罚过）。
依照刑法的规定，组织卖淫者会受到刑法追究。如构成了组织卖淫罪，会被处五年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
鉴于对卖淫者和组织者处罚的严重性，我认为，对什么行为是卖淫，认定标准应由法律作出明确规定。对此，公安部无权作出扩充解释，特别是以批复形式作扩充解释。
我查了一下法律及其司法解释，还真是没有找到具体认定标准，这是法律的一大漏洞。目前对“卖淫”的认定标准，除了公安部的批复，还有些是由各省高级法院作出的解释。依照《立法法》的规定，省高级法院是无权作出司法解释。
卖淫是一个古老的行业（职业），民间的认定标准是指以金钱或其他财物为交换条件，由女方向男方提供性交服务。随着社会的变化，色情服务手段花样翻新。但是按照罪刑法定原则，对其他色情服务行为，如果要认定为卖淫，法律就应作出明确规定。
由卖淫嫖娼要受到治安或刑事处罚（刑事处罚只对组织卖淫者），让我想到了“包二奶”的行为。在现行的法律中，并没有将“包二奶”认定为违法犯罪行为。因此，“包二奶”不受到法律处罚。但既然是“包”二奶，就要以“包”作条件，也就是要以金钱或财物作为“交换条件”。这与卖淫嫖娼又有多大本质的区别呢？有人认为，包二奶是有感情基础的，而卖淫嫖娼是没有。试看看现实中的“包二奶”吧，又有多少是以感情为基础，特别是官员的包二奶。
多年来，有不少专家学者在呼吁卖淫合化法。这方面的呼吁还是有一定的合理性，值得引起立法机关的重视。
